隨著人們知識產(chǎn)權(quán)保護意識的不斷增強，一方面外觀設(shè)計專利的申請量在逐年增加，另一方面外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件的數(shù)量也呈上升趨勢。外觀設(shè)計是我國專利法保護的對象之一，外觀設(shè)計專利占我國專利數(shù)量的很大比例。在外觀設(shè)計專利實務(wù)特別是審判實踐中，經(jīng)常會遇到判斷是否構(gòu)成侵權(quán)行為的問題。我國現(xiàn)行的專利法及其實施細則、最高人民法院頒布的司法解釋對外觀設(shè)計專利保護的規(guī)定僅限于原則性的規(guī)定，這種現(xiàn)象對外觀設(shè)計專利的保護顯然不利，下面就來探討下外觀設(shè)計專利保護范圍和外觀設(shè)計專利保護內(nèi)容，一起看看吧!

　　一、受外觀設(shè)計專利保護的產(chǎn)品范圍

　　根據(jù)我國專利法第三十一條第二款和第五十六條第二款的規(guī)定：某一件外觀設(shè)計專利只能在一定的產(chǎn)品范圍內(nèi)受保護，專利權(quán)人有權(quán)禁止他人在與其專利產(chǎn)品相同或者同一類別的產(chǎn)品上使用其外觀設(shè)計，無權(quán)禁止他人在其他類別的產(chǎn)品上使用該外觀設(shè)計。因此，確定外觀設(shè)計專利受保護的產(chǎn)品范圍，具有顯而易見的重大意義，也是外觀設(shè)計專利侵權(quán)訴訟中遇到的第一個問題。在確定外觀設(shè)計專利受保護的產(chǎn)品范圍的依據(jù)上，理論界和審判實踐中基本上認同以《國際外觀設(shè)計分類表》為標準?！秶H外觀設(shè)計分類表》又稱洛迦諾協(xié)定，于1971年生效。我國雖然尚未簽署該協(xié)定，但在外觀設(shè)計專利實務(wù)中仍在使用《國際外觀設(shè)計分類表》。該分類表根據(jù)產(chǎn)品的功能劃分為31個大類，每一個大類又分為若干個小類，總計218個小類。依照國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《專利審查指南》，《國際外觀設(shè)計分類表》作為外觀設(shè)計專利申請時的分類依據(jù)，對于審查授予外觀設(shè)計專利以及在外觀設(shè)計專利權(quán)的撤銷和無效糾紛的實質(zhì)審查是十分必要的。人民法院在保護外觀設(shè)計專利時，確定外觀設(shè)計專利受保護的產(chǎn)品范圍應當與專利行政主管機關(guān)審查授權(quán)時所依據(jù)的產(chǎn)品范圍一致，這樣對專利權(quán)人和社會公眾才公平。一項外觀設(shè)計在被授予專利時，都會有一個分類號，該外觀設(shè)計專利所能覆蓋的產(chǎn)品的保護范圍就應僅限于該分類號對應的同一小類的產(chǎn)品。人民法院在審理外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛時，首先需要確定權(quán)利人的外觀設(shè)計專利所保護的產(chǎn)品屬于哪一小類，再審查被控侵權(quán)產(chǎn)品屬于哪一小類。如果二者屬于同一小類，才會涉及下一步的比對;如果二者不屬于同一小類，一般情況下，可以判定不構(gòu)成侵權(quán)。

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　　相同或者相近似的外觀設(shè)計在相同或者同一類別的產(chǎn)品上使用才有可能導致市場上的消費者的誤認和混淆。在審判實踐中，人民法院審理的多是在同類產(chǎn)品上使用相同或者近似的外觀設(shè)計引發(fā)的專利侵權(quán)糾紛，在截然不同的產(chǎn)品上使用相同或者近似的外觀設(shè)計對權(quán)利人和侵權(quán)者都是沒有意義的，由此而引發(fā)的專利侵權(quán)糾紛往往是沒有的。

　　二、受外觀設(shè)計專利權(quán)保護的內(nèi)容

　　專利法實施細則第二條第三款規(guī)定：專利法所稱的外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設(shè)計。按照一般理解，形狀是指圖片或者照片中的立體或平面產(chǎn)品外部的點、線、面的移動、變化、組合而呈現(xiàn)的外表輪廓;圖案是指圖片或者照片中的由線條、圖形、文字的排列或組合而形成的圖形;色彩是指圖片或者照片中的用于產(chǎn)品上的顏色或者顏色的組合。[2]由此可見，與發(fā)明和實用新型專利權(quán)所保護的技術(shù)構(gòu)思或者技術(shù)方案不同，外觀設(shè)計專利權(quán)所保護的是產(chǎn)品的富于美感的外觀。但不是任何一種外觀都是受外觀設(shè)計專利權(quán)保護的內(nèi)容，只有具備了一定條件的外觀才能受專利權(quán)的保護。專利法第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！睂＠ǖ谖迨鶙l第二款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準?！庇袑W者將上述法律條文概括為：我國外觀設(shè)計專利的保護內(nèi)容應當同時符合以下法定條件：1、新穎性;2、獨創(chuàng)性;3、裝飾性。[3]筆者認為，真正屬于受外觀設(shè)計專利權(quán)保護的內(nèi)容，是外觀設(shè)計中權(quán)利人獨創(chuàng)的部分;而新穎性和裝飾性則是用來限制和區(qū)分權(quán)利人獨創(chuàng)部分的條件，這將在下文中論及。這里先就如何區(qū)分出外觀設(shè)計中權(quán)利人的獨創(chuàng)部分進行分析。

　　三、判定是否構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)的視角問題

　　根據(jù)我國專利法及其實施細則的有關(guān)規(guī)定，確定外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為是否成立，應該就被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀與權(quán)利人的外觀設(shè)計是否相同或者相近似做出判斷。在審判實踐中，完全仿制權(quán)利人的外觀設(shè)計專利而引發(fā)的糾紛并不多見，行為人為了規(guī)避相應的法律責任，都會在仿制他人的外觀設(shè)計專利時，或多或少地有所改變，進行不完全相同的仿制。因此，在外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為的判斷上，主要是就相近似性進行判斷，對此，人民法院和專利行政執(zhí)法機關(guān)已經(jīng)總結(jié)出一些行之有效的原則和方法，如：間接對比方式、整體觀察方式等等。但是，由于相近似性的判斷主要是人的主觀上的判斷，并沒有統(tǒng)一的完全的客觀標準，不同的人可能會得出不同甚至是完全相反的結(jié)論，使相近似性的判斷無所適從。所以，以什么人的眼光判斷產(chǎn)品外觀的相近似性，對侵權(quán)行為是否成立至關(guān)重要。這就是視角問題。視角就是外觀設(shè)計專利侵權(quán)相近似性判斷的主體類別和主觀標準問題。視角的選擇對專利權(quán)人和涉嫌侵權(quán)人來說固然有極大的利害關(guān)系，對于審理此類糾紛的人民法院而言，同樣關(guān)系到其做出的認定是否準確、合理、合法。

　　《專利審查指南》規(guī)定：判斷外觀設(shè)計是否相同或者相近似，按一般購買者水平判斷。理論界和司法實踐中，一種頗具代表性的觀點是：判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀與外觀設(shè)計專利權(quán)利人的外觀設(shè)計是否相同或者相近似，“應當以此類產(chǎn)品的消費者或者用戶作為評判的主體，以他們的平均審美水平進行觀察比較，而不是以該產(chǎn)品制造領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員?！币灿袑W者將此稱為“一般消費者的眼光”。該觀點的合理性在于：對于產(chǎn)品外觀的細小差別，由專家或者專業(yè)人員分辨可能是容易的，而以專家或者專業(yè)人員的眼光，“相近似性”幾乎是不存在的，也就不會有仿冒行為被認定為侵權(quán)行為，不利于保護社會公眾的正當利益。實踐證明，在外觀設(shè)計侵權(quán)判斷時，必須用相同的尺度，統(tǒng)一的標準，選擇“一般消費者”作為判斷相近似性的視角，較好地平衡了專利權(quán)人和社會公眾的利益，有助于相近似性與否的準確判斷。筆者對此也持贊成態(tài)度。

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　　一般消費者并不特指某一具體的個人或者個人的集合，而是作為認知或者判斷標準的法律上擬制的“人”，這種“人”必須具備產(chǎn)品所屬領(lǐng)域的一般知識，不能是與該產(chǎn)品毫不相關(guān)的人。判斷一種產(chǎn)品的外觀與外觀設(shè)計專利是否相同或者相近似，似乎不能不先確定該產(chǎn)品的一般消費者。

　　雖然以一般消費者的眼光作為判斷相近似的視角是一個總的原則，但正如前面所說，一般消費者不是具體的人，不同的產(chǎn)品，相應的一般消費者也會有所區(qū)別，以此確定的視角才有實際意義。

　　1、普通產(chǎn)品。如果一種產(chǎn)品的消費者或者用戶沒有特殊的要求，也不可能進行劃分，那么該產(chǎn)品所面對的是廣大公眾，其視角中的一般消費者就是沒有任何特征區(qū)別的公眾，例如，一種茶杯、一種食用油、一種洗衣機等等，任何消費者都有可能直接購買和使用，而不需要有關(guān)該產(chǎn)品的專業(yè)知識。對于這些產(chǎn)品而言，沒有任何特征的社會公眾就應當被確定為這些產(chǎn)品的一般消費者。社會公眾的一般審美眼光應該作為判斷產(chǎn)品外觀是否相近似的視角。

　　2、能夠滿足某些特殊需求的產(chǎn)品。這類產(chǎn)品往往有固定的消費群體，產(chǎn)品本身也是為了滿足某一特定人群的需要，除此之外的其他人一般不會購買或者使用，如糖尿病人專用食品、家用治療儀等。購買或者使用這類產(chǎn)品的人藉這種特殊性得以從社會公眾中劃分出來。當圍繞這類產(chǎn)品而發(fā)生外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛時，這一特定人群就是這類產(chǎn)品的一般消費者，他們的眼光就是判斷是否相近似的視角。實踐中，如果不將這類有一定消費群體的產(chǎn)品與普通產(chǎn)品區(qū)別，那么將混淆二者的“一般消費者”，其結(jié)果是用社會公眾的眼光取代特定消費群體的眼光，將本可以區(qū)別開來的特征認定為“相近似”，其結(jié)果是縮小了專利權(quán)人的權(quán)利保護范圍，不利于保護專利權(quán)人的合法利益。

　　3、選擇、購買行為本身就需要專業(yè)知識的產(chǎn)品。在社會生活中，有些產(chǎn)品不僅有特殊的消費群體，而且為了實現(xiàn)特定的目的，不具備一定的專業(yè)知識的人是不會成為該產(chǎn)品的購買者或者使用者的，比如用于生產(chǎn)的機器設(shè)備、醫(yī)院用的醫(yī)療儀器等。雖然這類產(chǎn)品的外觀在非專業(yè)人員看來差別不大，但使用的效果卻可能大相徑庭，正所謂“差之毫厘，失之千里”。只有具備專門知識的人員才能清楚地分辨出所需要的產(chǎn)品的外觀，而不會產(chǎn)生混淆。雖然這些專業(yè)人員的眼光比普通消費者要嚴格許多，但卻是選擇、購買這類產(chǎn)品所必然要求的。因此，這里討論的專業(yè)人員，不是用一般消費者眼光作為判斷外觀設(shè)計專利侵權(quán)中的“相近似性”的視角所要排斥的專業(yè)人員，相反，這里討論的專業(yè)人員正是這類產(chǎn)品外觀設(shè)計“相近似性”判定視角的“一般消費者”，只不過這里用的消費者的概念具有知識產(chǎn)權(quán)法中的特定涵義，已不能用消費者權(quán)益保護法中“消費者”的定義來界定。還需要指出的是，即使用具有專業(yè)知識的人員的眼光作為此類產(chǎn)品判斷相近似性的視角，仍應當以該領(lǐng)域內(nèi)一般專業(yè)人員的眼光為標準。

　　四、外觀設(shè)計專利判定中的相同與相近似

　　根據(jù)我國專利法及其實施細則的有關(guān)規(guī)定，確定外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為是否成立，應該就被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀與權(quán)利人的外觀設(shè)計是否相同或者相近似做出判斷，也就是說，相同或者相近似是判定外觀設(shè)計是否構(gòu)成侵權(quán)的標準。對外觀設(shè)計而言，相同或者相近似主要是指產(chǎn)品外觀在視覺上具有美感的特征或者總體印象相同或者相近似。

　　被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀與權(quán)利人的外觀設(shè)計是否相同或者相近似，應當將二者進行比較，如果二者的形狀、圖案等主要部分(設(shè)計要點)相同，則應當認定為二者相同;如果主要部分(設(shè)計要點)相同，而次要部分不同，則應當認定為二者相近似;如果主要部分(設(shè)計要點)不相同，則應當認定為不相同或者不相近似。在實踐中還會碰到主要部分(設(shè)計要點)相近似的情況，只要主要部分相近似，則應當認定二者的外觀相近似。

　　按照專利法實施細則的規(guī)定，外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設(shè)計。外觀設(shè)計專利所保護的客體是產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合。形狀、圖案、色彩均是外觀設(shè)計的重要組成要素，單純的、沒有結(jié)合形狀或者圖案的色彩是不能作為外觀設(shè)計獲得專利的。在外觀設(shè)計專利申請中，申請人可以請求保護該外觀設(shè)計中形狀或者圖案結(jié)合的色彩，而一旦被授予了專利權(quán)后，該色彩就成了保護的對象。而在外觀設(shè)計專利侵權(quán)訴訟中，色彩在相同或者相近似性的判斷中的作用，成為一個爭論較多的問題。專利權(quán)人要求保護色彩的，應當舉證證明色彩在外觀設(shè)計中的獨創(chuàng)性，人民法院據(jù)此確定是否屬于該外觀設(shè)計專利的保護范圍和內(nèi)容。

　　外觀設(shè)計專利權(quán)人要求保護色彩，且色彩屬于該外觀設(shè)計保護范圍的，應比較被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利二者之間的形狀、圖案是否相近似。如果形狀、圖案相同或者相近似，色彩也相同或者近似的，應當判定為相同或者相近似;如果形狀、圖案相同或者相近似，但色彩不同，會對一般消費者造成明顯的視覺差異，不至于造成誤認、混淆的，就不應判定為相同或者相近似;如果形狀、圖案不相同或者不相近似，僅是色彩相同或者相近似，就需要將色彩與形狀、圖案結(jié)合為一個整體加以判斷，如果仍然足以使一般消費者誤認、混淆的，應判定為相近似，如果仍然有較大差異，即受保護的色彩不是該外觀設(shè)計的主要因素，則不應判定為相近似。外觀設(shè)計專利權(quán)人不要求保護色彩的，比較被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利二者之間的形狀、圖案是否相同或者相近似，根據(jù)比較的結(jié)果直接判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，而不論二者的色彩有無差別。

　　五、外觀設(shè)計專利權(quán)的限制

　　在外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定中，不是所有反映在圖片或者照片中的特征都要不加區(qū)別地加以保護，除了確定外觀設(shè)計專利中的獨創(chuàng)部分外，還應當排除不受外觀設(shè)計專利保護的內(nèi)容;只有在去掉這些不受保護的內(nèi)容后，將外觀設(shè)計專利與涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品進行比較，得出的相同或者相近似的結(jié)論才是符合專利權(quán)保護目的的。

　　(一)申請日之前已有的外觀設(shè)計內(nèi)容

　　在我國審判實踐中處理的外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛中，前所未有的、全新的設(shè)計很少，絕大多數(shù)的外觀設(shè)計專利是在已有產(chǎn)品的外觀設(shè)計基礎(chǔ)上創(chuàng)新、改進而成的。這種改進因被授予了專利權(quán)而應當?shù)玫綄＠ūＷo。因此，在是否侵權(quán)的判定中，要注意分清該外觀設(shè)計專利中哪些是已有產(chǎn)品的外觀設(shè)計，哪些屬于專利權(quán)人的獨創(chuàng)設(shè)計。在外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件審理中，被告常常以其產(chǎn)品的外觀與已有產(chǎn)品的外觀相同或者相近似作為不侵權(quán)的抗辯理由。對此，筆者在審判工作中的做法是：要求專利權(quán)人(原告)提交其外觀設(shè)計的“設(shè)計要點圖”，說明其外觀設(shè)計保護的獨創(chuàng)部位及內(nèi)容;涉嫌侵權(quán)人(被告)提交其產(chǎn)品的外觀與已有產(chǎn)品的外觀相同或者相近似的證據(jù)，通過原、被告舉證、質(zhì)證，排除該外觀設(shè)計專利申請日之前的已有的外觀設(shè)計內(nèi)容，確定專利權(quán)人不同于已有外觀設(shè)計獨創(chuàng)的部分，作為專利權(quán)保護的內(nèi)容，再在此基礎(chǔ)上將被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利進行比對。這樣，既能較準確地確定權(quán)利人外觀設(shè)計專利中的獨創(chuàng)部分，明確案件的爭議焦點，又使得此認定在當事人的訴辯交鋒過程中完成，保障了當事人的訴訟權(quán)利。

　　(二)外觀設(shè)計中功能性(非裝飾性)的內(nèi)容

　　按照專利法實施細則第二條第三款的規(guī)定，外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設(shè)計。該定義明確將產(chǎn)品正常使用時無法看見的內(nèi)部構(gòu)造以及產(chǎn)品的功用排除在外觀設(shè)計專利保護范圍之外。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》關(guān)于外觀設(shè)計的敘述是：“工業(yè)品的外觀設(shè)計屬于美感領(lǐng)域，但是同時是作為工業(yè)或手工業(yè)制造產(chǎn)品的式樣的。一般說來，工業(yè)品的外觀設(shè)計具有物品的裝飾或美學的外表。裝飾的外表可以由物品的形狀和/或圖案/或色彩組成。”這段文字直接闡明了外觀設(shè)計專利保護的是產(chǎn)品具有美感的外表特征，而不是功能性特征。正是因為這一點，進行外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定，不適用在判定發(fā)明和實用新型專利侵權(quán)中采用的等同原則。在審判實踐中，確定產(chǎn)品的某一項特征是否是功能性特征，關(guān)鍵是看該特征與產(chǎn)品的功用的聯(lián)系程度。如果與產(chǎn)品的功用緊密相連、不可分離，則是功能性特征;如果該特征去掉后仍不影響產(chǎn)品的功用，而該特征本身又具有裝飾性和美感，那么這一特征就是外觀設(shè)計設(shè)計專利所要保護的內(nèi)容。

　　武漢專利網(wǎng)認為，在專利侵權(quán)訴訟案件的審理中，外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定是操作性很強的工作，需要法官根據(jù)證據(jù)做出很多認定。在此過程中，法官的主觀因素不可避免，而且起著很大的作用，而上面所做的探討，則是想通過法律的規(guī)定，為主觀上的判斷確立一定的參照坐標，使外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定有規(guī)律可循，有助于外觀設(shè)計專利司法保護的統(tǒng)一性。