使用合法注冊的商標(biāo)是否也會構(gòu)成侵權(quán)

　　一、案情介紹：

　　當(dāng)事人瞿某于2008年開始至案發(fā)，持有個體工商戶營業(yè)執(zhí)照并一直在樂清市工商局虹橋分局轄區(qū)內(nèi)某地從事定型包裝食品零售。2011年05月19日，虹橋工商分局接到紅牛維他命飲料有限公司的投訴，反映瞿某經(jīng)銷侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的飲料。執(zhí)法人員在當(dāng)事人倉庫里發(fā)現(xiàn)，瓶身上標(biāo)簽標(biāo)注有Red Oxe，營養(yǎng)素飲品，凈含量：500ML，果味型”的飲料128箱，每箱15瓶裝;另有罐身上標(biāo)有RED OXE，維生素營養(yǎng)液，NET：250ML”的飲料29箱，每箱24罐裝。上述被指控侵權(quán)的兩種“紅牛飲料”外包裝箱上均標(biāo)有“紅牛及圖案，武漢紅駿貿(mào)易有限公司、廣西泰牛維他命飲料有限公司聯(lián)合出品并授權(quán)，生產(chǎn)商：中山市椰島飲料有限公司(YD)，地址：湖北省中山市西區(qū)沙朗第三工業(yè)區(qū)，產(chǎn)地：湖北省中山市”等字樣。商標(biāo)系(泰國)天絲醫(yī)藥保健有限公司1996年10月7日經(jīng)核準(zhǔn)在商品國際分類第32類無酒精飲料、汽水商品上的注冊商標(biāo)(商標(biāo)注冊號：878072)，2006年10月續(xù)展并被國家工商總局商標(biāo)評審委員會認(rèn)定為馳名商標(biāo)。該商標(biāo)所有人授權(quán)紅牛維他命飲料有限公司在中國境內(nèi)獨(dú)占使用。

商標(biāo)系天津帕瑞特食品工業(yè)有限公司1995年12月21日經(jīng)核定使用在咖啡飲料、非醫(yī)用營養(yǎng)液等第30類商品上的注冊商標(biāo)(注冊號：800816)。2004年11月14日轉(zhuǎn)讓給韋廷建個人，2011年4月13日經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給廣西泰牛維他命飲料有限公司(法定代表人為韋廷建)，同年12月1日變更給湖北泰牛維他命飲料有限公司所有(法定代表人為韋廷建)，授權(quán)武漢紅駿貿(mào)易有限公司在果味型營養(yǎng)素飲品(非醫(yī)用營養(yǎng)液)、果味型維生素營養(yǎng)飲料(非醫(yī)用營養(yǎng)液)、果味型維生素營養(yǎng)咖啡飲料(咖啡飲料)等產(chǎn)品上使用，有效期至2024年12月20日止。

　　兩“紅?！遍g的區(qū)別見下表：

　　由于兩“紅?！鄙虡?biāo)近似，使用商品類似，事關(guān)雙方權(quán)益的訴爭頻發(fā)。

　　2006年3月，國家工商總局商標(biāo)局在《關(guān)于“紅牛RedBull”及圖形有關(guān)問題的答復(fù)》(商標(biāo)案字[2006]第27號)中明確表述：使用在商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類的第32類無酒精飲料等商品上的“紅牛RedBull”及圖形商標(biāo)，是天絲醫(yī)藥保健有限公司的注冊商標(biāo)，……,其商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。使用在商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類的第30類非醫(yī)用營養(yǎng)液等商品上的“紅牛”及圖形商標(biāo)，是韋廷建的注冊商標(biāo)，……,其商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。

　　2008年6月13日，國家工商總局商標(biāo)評審委員會根據(jù)天絲醫(yī)藥保健有限公司的申請，對總局商標(biāo)局作出的“撤200401285號”關(guān)于第800816號“紅牛及圖”注冊商標(biāo)連續(xù)三年停止使用撤銷申請的決定進(jìn)行復(fù)審，決定對韋廷建在第30類咖啡飲料、茶、非醫(yī)用營養(yǎng)液商品上注冊予以維持。天絲醫(yī)藥保健有限公司不服這一決定，向武漢市第一中級人民法院提起行政訴訟，武漢市第一中級人民法院審理后判決撤銷了商標(biāo)評審委員會上述決定。商標(biāo)評審委員會和第三人韋廷建均不服，提起上訴。武漢市高級人民法院于2010年7月16日作出(2010)高行終字第489號判決，維持了一審判決。

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　　至此，本來，商標(biāo)評審委員只要等待法院的《執(zhí)行通知書》或《協(xié)助執(zhí)行通知書》送達(dá)，實施的相關(guān)行為，事情就可了結(jié){因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政機(jī)關(guān)根據(jù)法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實施的行政行為是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍的批復(fù)》(法釋[2004]6號)，行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實施的行為，是行政機(jī)關(guān)必須履行的法定協(xié)助義務(wù)，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍}。可商標(biāo)評審委員卻不知怎么搞的，于2010年9月26日又重新作出了《關(guān)于第800816號“紅牛及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定書》(商評字[2008]第05523號重審第390號)，決定“復(fù)審商標(biāo)予以撤銷”并告知可行使訴訟救濟(jì)權(quán)。第三人韋廷建不服這一“新”的具體行政行為，向武漢市第一中級人民法院提起了行政訴訟，第800816號“紅牛及圖”商標(biāo)注冊權(quán)由此又變成了效力待定。

　　直至2010年12月29日，國家工商總局商標(biāo)局還向韋廷建開具第800816號“紅牛及圖”商標(biāo)注冊證明。2011年4月13日，國家工商總局商標(biāo)局還核準(zhǔn)800816號商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給湖北泰牛維他命飲料有限公司，2011年7月21日和9月13日，中國商標(biāo)網(wǎng)官方網(wǎng)站上兩次公告第800816號注冊商標(biāo)為“開具注冊證明完成”。

　　二、爭議焦點(diǎn)：

　　第一種意見認(rèn)為，瞿某不存在侵權(quán)行為。

　　800816號商標(biāo)是經(jīng)合法注冊的。雖然案發(fā)前武漢市高級人民法院的終審判決撤銷了商標(biāo)評審委員對“

　　”商標(biāo)在第30類咖啡飲料、茶、非醫(yī)用營養(yǎng)液商品上注冊維持的決定?？缮虡?biāo)評審委員重作撤銷決定時畫蛇添足，違規(guī)告知韋廷建訴訟救濟(jì)權(quán)，韋廷建據(jù)此又提起新的訴訟。由此，依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第三十四條規(guī)定，商標(biāo)評審委員2010年9月26日 “復(fù)審商標(biāo)予以撤銷” 決定因再次進(jìn)入司法審查程序?qū)е挛茨芰⒓瓷?。另外，國家商?biāo)局此后還向800816號商標(biāo)持有人開具了注冊證明并核準(zhǔn)800816號商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，還在中國商標(biāo)網(wǎng)官方網(wǎng)站上公告第800816號注冊商標(biāo)“開具注冊證明完成”。似乎可以說明，在核定類別商品上使用第800816號“

　　”商標(biāo)，國家工商總局商標(biāo)局甚至是商標(biāo)評審委員一直認(rèn)為是合法的。作為經(jīng)銷商，瞿某不存在侵權(quán)行為。

　　第二種意見認(rèn)為，瞿某商標(biāo)侵權(quán)行為成立。

　　1.當(dāng)事人銷售的“紅牛”飲料表述為“營養(yǎng)素飲品”或“維生素營養(yǎng)液”，概念模糊不清，實際上已超出了第30類商品的范疇，與“

　　”商標(biāo)注冊人核準(zhǔn)使用的第32類上的無酒精飲料構(gòu)成類似。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定，類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。另外，根據(jù)總局商標(biāo)局在《關(guān)于“紅牛RedBull”及圖形有關(guān)問題的答復(fù)》(商標(biāo)案字[2006]第27號)中的表述，“非醫(yī)用營養(yǎng)液”和“無酒精飲料”的區(qū)別在于：“非醫(yī)用營養(yǎng)液”主要用途為補(bǔ)充某種營養(yǎng)成分，而“無酒精飲料”只要用途為解渴補(bǔ)充水分。本案中，當(dāng)事人銷售的“紅?！憋嬃吓淞媳順?biāo)明的主要成分是水、白砂糖以及食品添加劑，不論從功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象來看，不存在明顯區(qū)別。因而，一般消費(fèi)者不會認(rèn)為其具有特殊功能的保健品，更加不會將其當(dāng)作與醫(yī)用營養(yǎng)品類似的非醫(yī)用營養(yǎng)品來看待，不會期望通過該產(chǎn)品達(dá)到滋補(bǔ)身體，補(bǔ)充營養(yǎng)，基本上認(rèn)為就是普通的“無酒精飲料”。 2.“

　　”商標(biāo)與“

　　”商標(biāo)構(gòu)成近似。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定，商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。當(dāng)事人銷售的“紅?！憋嬃贤獍b箱及包裝瓶標(biāo)簽均標(biāo)有“

　　”圖案并突出“紅牛”文字。將第800816號“

　　”商標(biāo)與天絲醫(yī)藥保健有限公司的第878072號“

　　”注冊商標(biāo)比對，二者均為兩頭斗牛與一圓圈構(gòu)成，且均標(biāo)有中文“紅牛”字樣，無論是主要部分的比對，還是圖案文字組合后的整體比較，均構(gòu)成近似。由于紅牛公司第878072號“

　　”注冊商標(biāo)經(jīng)過長期使用和宣傳已具有很高知名度和很強(qiáng)的顯著性，而當(dāng)事人銷售的“紅?！憋嬃现惺褂玫摹?/p>

　　”注冊商標(biāo)已因連續(xù)三年停止使用，其知名度和顯著性都很低，一般情況下會產(chǎn)成混淆。

　　3.根據(jù)國家工商總局商標(biāo)局在本案發(fā)后的2011年7月6日下發(fā)的《關(guān)于保護(hù)“紅?！弊陨虡?biāo)有關(guān)問題的通知》(商標(biāo)監(jiān)字[2011]101號)中的表述:……,目前國內(nèi)市場存在較多在“維生素營養(yǎng)液”、“營養(yǎng)素飲料”、“維生素咖啡飲料”等產(chǎn)品上使用與第878072號相近似的“紅?！鄙虡?biāo)的行為。從商品原料、銷售渠道、功能用途以及消費(fèi)對象來看，前述商品與第878072號注冊商標(biāo)核定使用的“無酒精飲料”構(gòu)成類似。未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自生產(chǎn)和銷售“紅牛營養(yǎng)液”系列產(chǎn)品行為屬于《商標(biāo)法》第五十二條第(一)、(二)項所述的商標(biāo)侵權(quán)行為?！ｖ哪车男袨閷嵸|(zhì)上已經(jīng)被國家工商總局商標(biāo)局定性。

　　第三種意見：當(dāng)事人瞿某行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　瞿某銷售的“紅?！憋嬃线`反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款規(guī)定，即：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品;應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十一條第二款進(jìn)行處罰。

　　第四種意見：本案先應(yīng)中止處理，最后要待韋廷建最后一場官司的判決結(jié)果出來再決定處罰與否。

　　因為根據(jù)《浙江省工商行政管理局關(guān)于工商行政處罰程序的補(bǔ)充規(guī)定》第二十八條第一款第(一)項規(guī)定，行政處罰決定須以相關(guān)案件的司法判決或者其他行政行為為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)或者其他行政行為尚未作出，應(yīng)予以中止。

　　三、最終處理結(jié)果

　　鑒于本案主要是商標(biāo)爭議，與知名商品特有包裝、裝潢關(guān)系不大;同時，由于韋廷建最后一場官司，完全是由于商標(biāo)評審委員會操作不當(dāng)所造成的，其結(jié)果基本已在意料之中，對本案處罰而言已無關(guān)聯(lián)。因此，樂清市工商局最終采納了上述第二種意見，認(rèn)為當(dāng)事人瞿某經(jīng)銷500ML紅牛營養(yǎng)素飲品果味型及250ML紅牛維生素的行為，構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第(二)項所指的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。同時認(rèn)定當(dāng)事人系個體戶，已建立了食品臺帳，履行了索證索票的義務(wù)，在案發(fā)后能主動配合行政機(jī)關(guān)調(diào)查，符合從輕處罰的條件。遂根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十三條及《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第五十二條的規(guī)定，對其作出立即停止商標(biāo)侵權(quán)行為，對被扣押的128箱500ML紅牛營養(yǎng)素飲品果味型及29箱250ML紅牛維生素營養(yǎng)液予以沒收銷毀，并處罰款25000元。