產(chǎn)品專利和方法專利是兩種比較接近的專利形式，它們共同組成了專利制度的核心——發(fā)明專利。兩者存在著某些相似和交叉，同時又存在著本質(zhì)上的區(qū)別。這些問題交織在一起，很容易使人產(chǎn)生混淆。本文從分析產(chǎn)品專利和方法專利的特征入手，探討和界定了相關(guān)的概念和規(guī)則，通過對比和分析，比較全面地分析了兩者之間的關(guān)系及相關(guān)問題。

　　一、產(chǎn)品專利的含義及特征

　　(一)產(chǎn)品專利的概念

　　1、產(chǎn)品專利的應(yīng)有含義

　　從邏輯上說，“產(chǎn)品專利”應(yīng)該是“關(guān)于產(chǎn)品的專利”，在這里，“產(chǎn)品”是中心詞。事實上，法律法規(guī)中對產(chǎn)品專利的理解也正是這種思路。這一點與“產(chǎn)品的質(zhì)量”、“產(chǎn)品的重量”、“產(chǎn)品的形狀”比較相似，都是以“產(chǎn)品”為中心的，而且都是以“產(chǎn)品”自身具有的并且能夠體現(xiàn)出來的特征為基礎(chǔ)的。從這一點上來說，專利法上的“產(chǎn)品專利”也應(yīng)該首先體現(xiàn)出該“產(chǎn)品”的法律特征，即該產(chǎn)品本身應(yīng)該是可專利的，具有可專利性。

　　該產(chǎn)品具有可專利性，在專利法上，特別是針對發(fā)明的含義來說就是體現(xiàn)該產(chǎn)品的形狀、結(jié)構(gòu)、成分等因素的技術(shù)特征組成的技術(shù)方案符合專利法的基本要求，具有能夠被授予專利權(quán)的可能性。

　　2、產(chǎn)品的應(yīng)有含義

　　按照漢語的習(xí)慣理解，“產(chǎn)品”應(yīng)該主要是指工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上獲得的物質(zhì)，體現(xiàn)的是物質(zhì)性的東西，而不應(yīng)該包括抽象的、無形的事物。當(dāng)然，現(xiàn)在有些提供服務(wù)的行業(yè)也把所提供的服務(wù)項目稱為“產(chǎn)品”，這是對傳統(tǒng)概念的拓展使用，本身也沒有錯誤。

　　而在知識產(chǎn)權(quán)法律制度中，特別是在專利法律制度中，對“產(chǎn)品”

　　的界定還是有明顯的范圍的，這種界定主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

　　(1)、專利法中的“產(chǎn)品”與民商法中的“物”的概念是有區(qū)別的。按照王澤鑒先生的概括，民商法中的物的含義是指“即物者，指除人之身體外，凡能為人力所支配，獨立滿足人類社會生活需要的有體物及自然力而言。”[①]而這里的自然力是“系指電、光、熱等，凡人類能予支配之自然力，雖無一定形體，亦與有體物同，皆屬法律上之物?！盵②]這樣，民商法中的“物”主要包括“有體物”和現(xiàn)實中客觀存在的無體的自然力。而物權(quán)法中的物的范圍就小了一些，如王利明教授概括的：“作為物權(quán)的客體必須是獨立物、有體物、特定物。”[③]

　　概括地說，民商法選擇和確認某事物是否是“物”的出發(fā)點和基本思路是：①該事物能否被明確地與其它事物區(qū)別開，從而被界定;為了能夠滿足這一要求，一般要求該事物是有體物，原因是容易被辨認和確定。②該事物能否被自己的所有權(quán)人所支配和掌握，以便確認和分配基于該事物誕生的權(quán)利的歸屬。③該事物能否給所有人帶來現(xiàn)實的或者潛在的利益，以便確認基于該事物能否誕生權(quán)利。如果能夠同時滿足上述三項要求，則就能被認定為屬于“物”的范疇。

　　而專利法律制度對“產(chǎn)品”的審查和確認則是采用的另外一個標(biāo)準(zhǔn)和思路：①這種事物必須是對社會有益的，不能是僅對個人有用或有益的;②這種事物必須是能夠進行大批量生產(chǎn)的，即這種事物本身具有可重復(fù)再現(xiàn)的特征。這種大批量生產(chǎn)主要指工業(yè)性生產(chǎn)，也包括農(nóng)業(yè)、礦業(yè)等其它生產(chǎn)方式。這是專利法律制度對“產(chǎn)品”的基本要求，它是從產(chǎn)品的可生產(chǎn)性和社會效果出發(fā)的。

　　(2)在專利法律制度內(nèi)部，對“產(chǎn)品”的界定又有區(qū)別

　　這種區(qū)別主要體現(xiàn)在是否要求“產(chǎn)品”必須是有形的物上。在這一點上，發(fā)明專利沒有這種要求，而實用新型和外觀設(shè)計專利則都明確有這種要求。

　　例如，我國《專利法實施細則》(2002)中規(guī)定實用新型是指“對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案?！蓖庥^設(shè)計是指“對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計?！睆倪@里都可以看出“產(chǎn)品”應(yīng)該是指具有一定形狀和體積的物質(zhì)。

　　而對于發(fā)明專利來說，其中的產(chǎn)品專利中除了包含著有形的物品的專利以外，還包含著化學(xué)領(lǐng)域的化合物及組合物等內(nèi)容，這些物品中有些并沒有一定的形狀，有些是液態(tài)的，有些是氣態(tài)的，因此，發(fā)明專利并不能要求“產(chǎn)品”都是有形的。

　　除了上述探討的內(nèi)容以外，從邏輯上來說，“產(chǎn)品”和“專利產(chǎn)品”也是不同的，專利產(chǎn)品是產(chǎn)品中的一部分，應(yīng)該是指與專利相關(guān)的那部分產(chǎn)品。更準(zhǔn)確地說，專利產(chǎn)品是指依法完整地實施專利技術(shù)方案后所獲得的產(chǎn)品。

　　如果進一步的分析就會發(fā)現(xiàn)，專利權(quán)和專利產(chǎn)品之間存在著下列關(guān)系：

　　①專利權(quán)不是關(guān)于專利產(chǎn)品的權(quán)利，在法律關(guān)系上，專利產(chǎn)品是專利權(quán)實施后的結(jié)果，而不是專利權(quán)誕生的起因和依據(jù)。這一點與著作權(quán)法中的著作權(quán)和作品的關(guān)系不同，著作權(quán)都是基于作品產(chǎn)生的，沒有作品就沒有著作權(quán)。而對于專利權(quán)來說，則是沒有專利權(quán)就沒有專利產(chǎn)品。

　　②專利權(quán)是基于專利技術(shù)方案誕生的，技術(shù)方案是專利權(quán)誕生的起因和依據(jù)，其作用類似于著作權(quán)法中作品。

　?、蹖＠麢?quán)的誕生并不以所依據(jù)的專利技術(shù)方案已經(jīng)實際實施為條件，只要該技術(shù)方案本身具有實用性即可。因此，專利權(quán)的誕生也并不以現(xiàn)實中是否已經(jīng)采用該技術(shù)方案實際制造出產(chǎn)品為條件。反過來說，在專利權(quán)誕生以前，既是有人包括該技術(shù)方案的所有權(quán)人通過實施該技術(shù)方案已經(jīng)實際制造出了相應(yīng)的產(chǎn)品，此時，這些產(chǎn)品也不是法律意義上的專利產(chǎn)品。

　?、芤欢ǖ膶＠a(chǎn)品都是與自己所依據(jù)的專利權(quán)所對應(yīng)的，現(xiàn)實中不存在脫離專利權(quán)而誕生和存在的專利產(chǎn)品。因此，某一具體的“專利產(chǎn)品”也都有自己的存續(xù)期間，這個期間與其所賴以誕生和存在的專利權(quán)的存續(xù)期間相對應(yīng)。

　　這樣，從時間順序上來說，當(dāng)依據(jù)某一技術(shù)方案而產(chǎn)生的專利權(quán)誕生以后，從該專利權(quán)誕生之日起，通過實施該技術(shù)方案而獲得的產(chǎn)品才是專利產(chǎn)品;從邏輯上來說，在該專利權(quán)誕生前通過實施該技術(shù)方案而制造出的產(chǎn)品就不能作為專利產(chǎn)品。

　　當(dāng)某一專利產(chǎn)品被制造出來以后，不論該產(chǎn)品正被儲藏、使用、銷售、進出口或者處在其它狀態(tài)，如果它所賴以誕生的專利權(quán)因為到期自然終止，或者被宣告無效，那么，從該專利權(quán)失去效力那天起，從邏輯上來說，該專利產(chǎn)品也就變?yōu)橐话惝a(chǎn)品了，不再是專利產(chǎn)品了。就像一個學(xué)生從學(xué)校畢業(yè)之日起，其身份就不再屬于學(xué)生一樣。

　　由此看出，專利產(chǎn)品與一般的產(chǎn)品是有明顯區(qū)別的。專利產(chǎn)品除了因為受專利權(quán)的影響而具有一定的時間因素以外，如果從技術(shù)的角度來說，它就是體現(xiàn)著申請專利權(quán)時專利要求書中所記載的全部技術(shù)特征的產(chǎn)品[④].

　　3、“產(chǎn)品專利”的法律含義

　　根據(jù)以上的認識，可以把“產(chǎn)品專利”定義如下：

　　“產(chǎn)品專利”是指發(fā)明專利的一種，構(gòu)成該類技術(shù)方案的技術(shù)特征表達的都是產(chǎn)品的性狀特征，這種技術(shù)方案的完整實施獲得的就是該產(chǎn)品本身。

　　需要注意的是，從知識產(chǎn)權(quán)國際公約到國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，產(chǎn)品專利和方法專利是相互對應(yīng)的概念，而且都屬于發(fā)明專利。它們與實用新型和外觀設(shè)計不屬于一個范疇。雖然在實用新型和外觀設(shè)計中也都離不開產(chǎn)品，而且都必須是有具體形狀的產(chǎn)品，但是，在知識產(chǎn)權(quán)法中所說的“產(chǎn)品專利”是特指的，只能是發(fā)明專利中與“方法專利”對應(yīng)的概念，不能拓展到實用新型和外觀設(shè)計中去，否則就會造成概念上的混亂。如果深入追究就會發(fā)現(xiàn)，這種規(guī)定只是一種人為的規(guī)則，并不存在深厚的理論依據(jù)。但是，由于國際公約中也作了這種規(guī)定，為了避免人為造成的概念混亂，因此還是應(yīng)該遵守這種既成的規(guī)則。

　　例如，Trips協(xié)議(1994)第二十七條中規(guī)定，在排除法定的不能授予專利權(quán)的條件下，“一切技術(shù)領(lǐng)域中的任何發(fā)明，無論產(chǎn)品發(fā)明或方法發(fā)明，只要其新穎、含創(chuàng)造性并可付諸工業(yè)應(yīng)用，⑤ (⑤本條所指的”創(chuàng)造性“及”可付諸工業(yè)應(yīng)用“，與某些成員使用的”非顯而易見性“、”實用性“系同義語。)均應(yīng)有可能獲得專利?！?/p>

　　在這里產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明都是特定的概念，而且具有一定的相互對應(yīng)性，顯然，它們都是發(fā)明范圍內(nèi)的概念，而與實用新型和外觀設(shè)計是不發(fā)生聯(lián)系的。在《巴黎公約》(1967)中就明確把發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計區(qū)分開了，如第四條：“A— (1) 已經(jīng)在本聯(lián)盟的一個國家正式提出專利、實用新型注冊、外觀設(shè)計注冊或商標(biāo)注冊的申請的任何人，或其權(quán)利繼受人，為了在其他國家提出申請，在以下規(guī)定的期間內(nèi)應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)?！憋@然，這里的“專利”實際上指的就是“發(fā)明”。另外需要說明的是，目前在世界范圍內(nèi)，凡是實施了專利制度的國家，其專利法中一定包含著發(fā)明的內(nèi)容，卻不一定同時包含著實用新型和外觀設(shè)計，對實用新型進行保護的國家并不多。

　　(二)產(chǎn)品專利的基本特征

　　1、產(chǎn)品專利是一種技術(shù)方案

　　我國《專利法實施細則》(2002)第二條規(guī)定：“專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案?！?/p>

　　從字面意思來說，其含義是指產(chǎn)品發(fā)明是基于該類產(chǎn)品所提出的新的技術(shù)方案;方法發(fā)明是基于這類方法所提出的新的技術(shù)方案。

　　根據(jù)我國現(xiàn)在適用的《專利審查指南》(2001)中的解釋：“技術(shù)方案是申請人對其要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)特征的集合。”

　　我國《專利法實施細則》(2002)第十八條對于發(fā)明或者實用新型專利申請的說明書要求提供下列內(nèi)容：A、技術(shù)領(lǐng)域：寫明要求保護的技術(shù)方案所屬的技術(shù)領(lǐng)域;B、背景技術(shù)：寫明對發(fā)明或者實用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術(shù);有可能的，并引證反映這些背景技術(shù)的文件;C、發(fā)明內(nèi)容：寫明發(fā)明或者實用新型所要解決的技術(shù)問題以及解決其技術(shù)問題采用的技術(shù)方案，并對照現(xiàn)有技術(shù)寫明發(fā)明或者實用新型的有益效果;D、附圖說明：說明書有附圖的，對各幅附圖作簡略說明;E、具體實施方式：詳細寫明申請人認為實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型的優(yōu)選方式;必要時，舉例說明;有附圖的，對照附圖。

　　如果把《審查指南》和《專利法實施細則》結(jié)合起來分析，就可以看出，在我國，技術(shù)方案體現(xiàn)著以下的特征，這些特征又可以分為技術(shù)方案本身具有的特征(實質(zhì)性特征)，以及在具體的專利申請時法律規(guī)定的形式和要求(形式特征)兩部分。

　　(1)技術(shù)方案的實質(zhì)性特征

　　A、目的性

　　技術(shù)方案是針對某一具體的技術(shù)問題的方案，目的是解決這一技術(shù)問題，不能是空泛的，沒有具體目標(biāo)的方案;不能是人為制訂的規(guī)則和管理辦法;不能是科學(xué)原理本身，或者是對自然規(guī)律的揭示和描述。

　　B、科學(xué)性

　　技術(shù)方案本身應(yīng)該是科學(xué)的，它所體現(xiàn)的內(nèi)容是符合科學(xué)規(guī)律的;違反科學(xué)規(guī)律，或者缺乏科學(xué)規(guī)律的人為制訂的規(guī)則，或者人們設(shè)想的而無法證實的內(nèi)容都不是專利法上的技術(shù)方案;解決社會生活中除了技術(shù)問題以外的其它問題的方案，即使這一方案本身也是符合科學(xué)規(guī)律的也不是專利法中所說的技術(shù)方案。

　　C、客觀性

　　由于技術(shù)方案都是依據(jù)某一技術(shù)問題而誕生的，因此，客觀中已有的技術(shù)問題是技術(shù)方案誕生的前提和起因。技術(shù)方案因已經(jīng)存在的具體的技術(shù)問題而來，人們積極探索解決這一技術(shù)問題的過程，就是該技術(shù)方案誕生的過程;當(dāng)這一問題得到技術(shù)上的解決時，針對這一問題的技術(shù)方案也就誕生了。

　　D、有益效果性

　　技術(shù)方案都是在現(xiàn)實中可以被實施并且能夠產(chǎn)生對社會有積極

　　效果的方案。如果某一技術(shù)方案雖然能夠被實施，并且也能夠產(chǎn)生具體的效果，但是該效果是對社會有害和無益的，則該技術(shù)方案就不是專利法中所說的技術(shù)方案。

　　(2)技術(shù)方案的形式性特征

　　A、由技術(shù)特征構(gòu)成技術(shù)方案

　　技術(shù)方案是發(fā)明和實用新型專利的核心。由于技術(shù)方案自身的特征，決定了技術(shù)方案只能由針對具體的技術(shù)問題而誕生的技術(shù)特征來組成。

　　正如我國現(xiàn)在適用的《專利審查指南》(2001)中所解釋的：“技術(shù)方案是申請人對其要解決的技術(shù)問題所采取的技術(shù)措施的集合，技術(shù)措施通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的?！?/p>

　　依據(jù)我國《專利法實施細則》(2002)，以及現(xiàn)有的《專利審查指南》(2001)的要求，可以把技術(shù)特征區(qū)分為兩種類型：必要技術(shù)特征和附加技術(shù)特征。

　　必要技術(shù)特征是指發(fā)明或者實用新型為解決其技術(shù)問題所不可缺少的技術(shù)特征，其總和足以構(gòu)成發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，使之區(qū)別于背景技術(shù)中所述的其它技術(shù)方案[⑤].

　　附加技術(shù)特征是指在必要技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，對必要技術(shù)特征做進一步的發(fā)展和完善，或者是進行了新的創(chuàng)新而形成的技術(shù)特征。

　　從技術(shù)的角度來說，附加技術(shù)特征和必要技術(shù)特征是相互關(guān)聯(lián)的，而且必要技術(shù)特征的存在是附加技術(shù)特征誕生和存在的基礎(chǔ)。

　　從對應(yīng)的權(quán)利要求類型上來說也有區(qū)別。在具體的專利申請手續(xù)上，依據(jù)我國現(xiàn)在的法律規(guī)定，權(quán)利要求包括獨立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求兩種類型，其中，獨立權(quán)利要求是任何一件發(fā)明和實用新型專利申請都必不可少的部分，因此是重要的部分。我國《專利法實施細則》(2002)第二十一條：“獨立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征?！庇纱丝梢姳匾夹g(shù)特征是被記載于獨立權(quán)利要求中的。

　　與獨立權(quán)利要求相對應(yīng)的是從屬權(quán)利要求，根據(jù)《專利審查指南》(2001)中的解釋，從屬權(quán)利要求是指如果一項權(quán)利要求包含了另一項同類型權(quán)利要求中的所有技術(shù)特征，且對該另一項權(quán)利要求的技術(shù)方案作了進一步的限定，則該權(quán)利要求就是該另一項權(quán)利要求的從屬權(quán)利要求。

　　在這里，“進一步的限定”應(yīng)該理解為由于從屬權(quán)利要求中所記載的是附加技術(shù)特征，這些附加技術(shù)特征本身是在必要技術(shù)特征的基礎(chǔ)上的發(fā)展和進步，這種發(fā)展和進步使得技術(shù)本身更加細致化和專業(yè)化，應(yīng)用的條件更加嚴(yán)格，相對的適用范圍就變得較窄，因此從技術(shù)本身和使用范圍兩個方面來說，都是對必要技術(shù)特征構(gòu)成的技術(shù)方案的進一步的限定。

　　我國《專利法實施細則》(2002)第二十一條規(guī)定：“從屬權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)用附加的技術(shù)特征，對引用的權(quán)利要求作進一步限定?！庇纱丝闯?，附加技術(shù)特征是被記載于從屬權(quán)利要求中的，這雖然是專利申請中的法律規(guī)定，實際上也是符合邏輯要求的。

　　在這里還需要說明的是，獨立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求的法律地位是不同的，除了基于技術(shù)上的原因決定了獨立權(quán)利要求是從屬權(quán)利要求誕生的基礎(chǔ)以外，我國《專利法實施細則》(2002)第二十一條規(guī)定：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)有獨立權(quán)利要求，也可以有從屬權(quán)利要求?！边@樣就決定了在專利申請中，獨立權(quán)利要求是必須的，而從屬權(quán)利要求則不是必須的，是可以根據(jù)實際情況決定有或者沒有的。

　　如果把上述我國的法律規(guī)定結(jié)合起來分析，不難發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)律性：①必要技術(shù)特征的總和要能夠構(gòu)成發(fā)明或者實用新型所必須的技術(shù)方案;也就是說對于一項發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛠碚f，其所對應(yīng)的技術(shù)方案應(yīng)該是由必要技術(shù)特征決定的，可以沒有附加技術(shù)特征，即使存在附加技術(shù)特征，在法律上也只是對必要技術(shù)特征的一種補充。②獨立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)能夠從整體上反映發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，也就是說，有了獨立權(quán)利要求的技術(shù)方案就應(yīng)該能夠使得一項發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮诜缮险Q生，此時，即使沒有從屬權(quán)利要求的協(xié)助和補充也不會影響到一項發(fā)明或?qū)嵱眯滦驼Q生。③一項發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵髮?yīng)的是一項獨立權(quán)利要求。

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